ESTRATEGIAS JURIDICAS Y LEGISLATIVAS EN MATERIA DE INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL EMBARAZO

Ponencia de María José Lubertino.

El Derecho es una construcción cultural. El Estado y el derecho tienen sexo. Hasta ahora el derecho ha sido elaborado por los varones blancos, heterosexuales, de clase media acomodada. Así, si los varones se embarazaran es probable que el aborto fuera legal en todo el mundo.

Es imprescindible recordar que cada ano 46 millones de mujeres alrededor del mundo recurre al aborto inducido para terminar con un embarazo no deseado1 y en Argentina las cifras rondan los 700.000 a 800.000.

Esto significa que el aborto no es un problema penal. Es un problema de la salud pública, de equidad de género y de justicia social.

De salud publica porque en el siglo 21 la mayoría de los abortos serian evitables si hubiera educación sexual, acceso a métodos de regulación de la fertilidad, adecuada atención de la violencia sexual. Esto es si el aborto no se usara como método anticonceptivo, que no lo es.

Es un problema de genero porque transcurre en el cuerpo de las mujeres y solo a nosotras nos pasa y de cómo se resuelva el tema o no se estará ante una situación de discriminación.

Por ultimo y obviamente, es un problema de justicia social porque las mujeres de sectores medios o altos acceden a recursos de regulación de la fertilidad o de interrupción de embarazo sin tener que recurrir a la salud pública o a la justicia y sin tener que exponer su intimidad o arriesgar su vida.

El tratamiento legal que cada país le da tema varia pero la mayoría de la población del planeta vive en países que lo permiten en forma bastante amplia.

Desde 1985 a la fecha ha habido una tendencia liberalizadora. Actualmente el 62% de la población mundial vive en 55 países donde al aborto esta permitido sin restricciones o por causas socioeconómicas y solo el 25% de la población vive en países que lo prohíben o solo lo permiten en caso de riesgo para la vida de la mujer2.

El aborto inducido esta totalmente prohibido en países que solo representan al 0,4% de la población mundial. Entre otros Chile y El Salvador.

Las leyes que permiten el aborto solo en caso de riesgo para la vida de la mujer cubren a 24,9% de la población mundial. Entre estos países están Paraguay, Panamá y Venezuela.

El aborto esta permitido por razones de salud física en países que cubren aproximadamente el 9,8% de la población mundial. Entre otros Suiza, Uruguay y Tailandia. El aborto esta permitido por razones de salud psíquica en países que constituyen el 3,4% de la población mundial, aunque la interpretación del concepto varia contemplando a veces los casos de violación, y u otras los de malformaciones fetales. En este grupo encontramos a Espana, Israel, Australia.

Además de los casos anteriormente mencionados, otros países contemplan además las causas socioeconómicas, su edad, estado civil o el número de hijos que tiene. Estas leyes se aplican al 20,2% de la población mundial. Entre otros Gran Bretaña, Finlandia, India, Japón, Taiwán.

El 41,4% de la población mundial se encuentra en países que no establecen ningún tipo de causal, aunque allí los plazos varían pero siempre el aborto para ser legal requiere el consentimiento informado de la mujer y ser efectuado por profesionales autorizados.3 Entre estos países están Cuba, Canadá, China, Francia, Puerto Rico, Estados Unidos, Albania, Alemania, Sudáfrica, Camboya, Hungría.

En Argentina desde 1921 el Código Penal plantea que nos son punibles los abortos con el consentimiento de la mujer cuando esta en riesgo su vida o su salud o en caso de violación, aunque la interpretación ha sido restrictiva por parte de la jurisprudencia durante muchos anos o retaceada por parte del sistema de salud y en la ciudadanía se había instalado el carácter delictual del aborto en todos los casos.

Lentamente esto se fue modificando por la interpretación correcta en varios fallos pero fundamentalmente por la incorporación de los Tratados de Derechos Humanos a la Constitución Nacional en 1994. Si bien estos son neutros en materia de legislación sobre aborto, los organismos encargados de sus monitoreo y aplicación han interpretado que no se puede penalizar a ninguna mujer que llega  ala practica del aborto cuando se la han privado de derechos previos que podrían haber colaborado a que lo evitara, que siempre debe revisarse la legislación para no penar a una mujer que aborto el embarazo producto de una violación porque obligarla a continuar adelante configuraría tortura en el concepto del Derecho Internacional y que además los Estados tiene la obligación de garantizar en condiciones de seguridad e higiene los abortos a las mujeres en los casos en que su legislación penal los considere no punibles. En este sentido las recomendaciones a la Argentina del CEDAW del ano 1997 y la revisión general recomendada por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas del ano 2000. Asimismo el acuerdo amistoso en el Caso Paulina contra Méjico y la decisión condenatoria del Comité de Derechos Humanos del 17 de Noviembre del 2005 contra Perú en el Caso Karen Noelia Llontoy de Amai.

Por otro lado los derecho humanos deben interpretarse conforme la declaración y la Plataforma de Viena de 1993 en el sentido de la universalidad, la interdependencia y la indivisibilidad. Hay una profusa bibliografía -a la cual muchas de nosotras hemos colaborado para que se redacte- donde está claro que no hay derechos absolutos y que no podemos interpretar a nuestro antojo los distintos derechos sino que todos los derechos se interpretan de manera interdependiente e indivisible y que aún hasta el derecho a la vida es un derecho relativo porque todos los derechos son relativos y siempre que hay un conflicto de derechos habrá que estar a la mejor decisión que pueda respetar el equilibrio de todos los derechos y habrá una opción, una decisión ética en función de cómo se resuelve este conflicto pero no hay derechos absolutos, ni el derecho a la vida es un derecho absoluto porque siempre hay situaciones de conflicto donde el derecho entra en una situación de relatividad.

Quiero recordar todas las recomendaciones que en materia jurídica hicimos en el Encuentro Nacional del grupo Estrategias por el Derecho al Aborto en el año 2003 en la ciudad de Buenos Aires, dado que siguen teniendo plena vigencia. Decíamos usar el marco internacional de los Derechos Humanos, llevar los casos internacionales. Axial sugiero llevar el caso de la joven de La Plata al Comité de Internacional de Derechos Humanos. Estamos absolutamente convencidas de que hay que usar estos mecanismos y esta es la primera demostración a quienes bloquean el Protocolo Facultativo de la CEDAW que aunque lo bloqueen, ya hay otros tratados que nos habilitan a las mismas discusiones y que van a llegar a incluso hasta a mejores resultados que el propio protocolo facultativo porque el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas es un Comité con más peso político que el Comité de la CEDAW.

En aquel debate de estrategias proponíamos crear una red de capacitación para abogados/abogadas y agentes de derecho. Deberíamos trabajar más con las universidades y también en el trabajo de Educación Popular Jurídica porque no hay mejor abogado/a de sus propios derechos que las personas que los conocen y que saben defenderlos, tal vez no con la rigurosidad académica pero sí que saben adónde recurrir, adónde reclamar y qué puerta hay que tocar.

Nos debemos con la Asociación de Mujeres Juezas -que también incluye a todas las defensoras- un seminario fuerte, importante, conjunto, para encarar el tema del debate del aborto con todas las profesionales del derecho que están en el Poder Judicial. Me parece que hay suficientes mujeres en este momento en espacios de poder importante en el Poder Judicial con nuestra misma postura, nuestra misma vocación de cambio y es importante ayudarnos recíprocamente conectando el movimiento de mujeres y las organizaciones sociales y de base, populares, con el Poder Judicial y desmitificando estas distancias.

Debemos sacar de estas Jornadas una resolución para enviar una nota con un pedido al Ministro de Salud de la Nación y a los ministros de salud de las provincias para  solicitar una reglamentación inmediata de los casos de aborto no punibles. Hemos venido teniendo -como Campaña Nacional por el Derecho al Aborto- entrevistas en el Ministerio de Salud de la Nación y se nos ha manifestado la decisión política en este sentido pero la desafortunada situación de que este caso (de la joven con discapacidad de La Plata que fue violada) haya sucedido debe acelerar los tiempos y darle el espaldarazo final a las instancias políticas para que no duden en reglamentar, fundamentalmente tomando en consideración el valiosísimo dictamen de la Dra. Carmen Falbo, Procuradora de la provincia de Buenos Aires porque ella nos facilita el apoyo a nuestra posición de cómo deben reglamentarse estos abortos no punibles que lo veníamos sosteniendo y que incluso como movimiento de mujeres lo introdujimos en la redacción del proyecto de ley que  presenté como Diputada Nacional en el año 2003. Allí decíamos que había que interpretar el 86 inciso 2, entendiendo que eran los casos que de riesgo para la vida y la salud, dando a la salud la interpretación amplia: física, psíquica y social. Y decíamos que toda violación siempre presume riesgo para la salud psíquica de la mujer.

Ninguna reglamentación puede incluir requisitos no previstos por la ley. Esto es: el único requisito es el consentimiento informado. Ninguna autorización judicial, ninguna venia marital o de Comité medico o ético alguno puede ser exigido. Una vez constatado e informado el riesgo para la vida o la salud o manifestado por la victima la violación solo se requiere el consentimiento informado de la embarazada o sus representantes legales en el caso de una persona incapaz.

Es importante prever en una eventual reglamentación la objeción de conciencia de los/as médicos/as pero debe llevarse un registro para que quienes son objetores en el ámbito publico tampoco puedan practicar abortos en el ámbito privado, para que las mujeres estén informadas de quien es objetor desde que comienzan una relación medico –paciente y para que los servicios garanticen que siempre haya algún profesional que pueda atender una interrupción de embarazo en caso de ser requerida mas allá de los objetores.

Además, debemos interpretar siempre y más allá de las reglamentaciones correctamente en su máxima posibilidad el artículo 86 inciso 2 del Código Penal, en el sentido de que no son punibles todos los casos de riesgo de vida o salud en sentido amplio y ningún caso de violación.

Es sustantivo que no dejemos caer en letra muerta el tema del debate legislativo de la legalización más amplia del aborto durante las 12 primeras semanas. Allí hay dos estrategias posibles: hacerlos dentro del marco de la reforma integral del Código Penal o por cuerda separada. Nos favorece que sea un debate específico sobre la cuestión del aborto porque la reforma integral del código penal tiene muchas aristas de distintas tensiones y confrontaciones. No creo que se haya dejado de lado la voluntad política de reforma del código penal, lo que se señaló -a mi criterio- desde el Ministerio de Justicia de la Nación es que no era prioridad. La reforma de los códigos tiene otros tiempos. La reforma del Código Penal no se hace ni en un mes, ni en dos meses, es un debate integral. Nosotras no podemos esperar el largo tiempo de una reforma, nosotras tenemos que urgir a los/as diputados/as y a los/as senadores/as para este debate se de en un corto plazo y creo que están dadas todas las condiciones sociales e incluso políticas para avanzar en esta discusión.


Seminario: “Aborto, derechos, subjetividad y poder”

Situación Legal del Aborto
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